Евгений Эрлих (1862-1922) — австрийский правовед, один из создателей социологической теории права и социологии права («О пробелах в праве» (1888), «Живое право Буковины» (1912), «Основы социологии права» (1913), «Юридическая логика» (1918).

Методологические основы правового учения связаны не с догматической и спекулятивно-метафизической юриспруденцией. Эрлих выдвинул задачу исследовать право эмпирически, как факт опыта, и во взаимодействии с иными социальными явлениями. Исходная точка права согласно такой методологии лежит не в законодательстве, доктрине или судебном решении, а в самом обществе. Основной метод познания права — непосредственное наблюдение жизни, поступков людей, изучение обычаев и документов (договоры, завещания, сделки и т. д.). По мысли Эрлиха, правовед должен уметь наблюдать, оценивать и взвешивать поведение людей. Отсюда вытекала необходимость системного, структурного и функционального изучения права, выявления его взаимосвязей с обществом, его обусловленности фактическими общественными отношениями. Эрлих анализировал право не с формально-юридической позиции, а исходя из его действительного социального бытия, которое отражается в поведении людей. Право предстает не как самодовлеющая, оторванная от жизни система абстрактных норм, формализованных предписаний, а как «живой порядок», как сеть конкретных правоотношений, как система реально действующих норм.

Эрлих показал, что право не обладает ни одним из тех качеств, которые ему традиционно приписывались юридической догматикой, оно имеет множество других свойств, не известных традиционной правовой доктрине. Право, полагал Эрлих, целиком никогда не содержится в текстах законов. Более того, имеется существенное расхождение между «правом», выраженным в законе, и «живым правом», т. е. правом, фактически действующим на практике (семейное, торговое, трудовое право и т. д.). Живое право – внутренний порядок человеческих союзов (государства, семьи, корпорации, товарищества и т. д.). Фактические отношения независимо от суверена и его закона выкристаллизовываются в фактические правила поступков или социальные правовые нормы. Такие нормы регулируют отношения в социальных союзах без обязательных, официально утвержденных формулировок. Общество само способно поддерживать правопорядок на основе таких норм. Соответственно принуждение Эрлих понимал прежде всего как принуждение социальное, существующее независимо от государственной власти.

Определение права как «внутреннего порядка человеческих союзов», независимого от законодателя и его предписаний, закладывало основы правового плюрализма, развиваемого впоследствии многими учеными, в частности, Г. Гурвичем. Эрлих утверждал, что не только первобытные род, племя, семья знают, что такое право, но и в современном обществе каждая организация, фабрика, банк, профсоюз, объединение предпринимателей имеют свой порядок, свое право, которое они сами создают помимо государства.

Понятие союза — ключевое понятие социологии Эрлиха. «Общественный союз — это большинство людей, которые признают во взаимоотношениях друг с другом определенные правила поведения и, по меньшей мере, в общем, следуют им. Эти правила могут быть различными и могут по-разному называться: правовые нормы, нравственность, религия, нравы, честь, правила приличия, правила хорошего тона, мода.

Эрлих различал союзы самобытные (семья, род) и целенаправленно созданные (товарищества, корпорации, политические партии, клубы и т. д.). Каждый общественный союз имеет свои «организационные нормы» — социальное право. Организационные нормы представляют собой право первого порядка. Именно это право, поскольку оно всегда применяется на деле «даже в каком-нибудь маленьком союзе, даже без всякой словесной формулировки», Эрлих называл «живым правом». Живое право и есть внутренний распорядок человеческих союзов. Это основной массив права, который находится в состоянии постоянной эволюции, отражая общественные интересы и потребности.

К праву второго порядка Эрлих относил право юристов (научное и судебное право) и законодательство, которые не регулируют саму жизнь, а предназначены лишь для того, чтобы охранять право первого порядка и разрешать спорные вопросы. Это право Эрлих называл «правом решений». Таковы, по его мнению, уголовное, процессуальное, полицейское право и др. Они содержат исключительно нормы второго порядка.

Правовое установление, официально сформулированное в законе, только тогда становится нормой права, когда оно действительно применяется и фактически упорядочивает социальные отношения. Путь от «живой», фактически действующей нормы к правовому установлению закона длинен. Опираясь на историческую школу права, Эрлих доказывал, что нормирование при помощи закона, тем более через кодификацию, — это поздняя стадия развития права. Ему предшествует «право юристов», покоящееся на конкретных решениях и прецедентах. Судебные решения старше, чем нормы закона, «право юристов» старше и несравненно богаче, чем установленное государством право. Исторически же первично право первого порядка, т. е. организационные нормы, а не право решений.

Факты права. Законодатель, по мнению Эрлиха, не создает, а лишь обнаруживает и фиксирует соответствующую норму права уже после того, как она найдена юристами в повседневной практике. В обществе возникают отдельные правоотношения, и лишь затем формальные нормы. Сначала появляются различные правовые институты общества: семья, договоры, наследование, государство и лишь затем законодательство о семье, договорах, завещаниях, государстве. Такие социальные факты, порождающие право, Эрлих называл фактами права.

Ученый различал следующие четыре типа фактов:

1) практика (ведет к установлению внутреннего порядка общественных союзов);

2) господство (формирует отношения между работодателем и работником);

3) владение (устанавливает порядок в сфере имущества);

4) волеизъявление, распоряжение (применительно к договорам и завещаниям).

Эрлих скептически смотрел на правотворческую деятельность законодателя. Законодатель должен формировать жизнь в соответствии со своими собственными идеями только там, где это абсолютно необходимо; а где он может позволить жизни позаботиться о себе самой, ему следует воздерживаться от вмешательства. Ведь законодательные акты выполняют свои функции только тогда, когда громадное большинство народа реализует их в соответствии с побуждениями внутреннего порыва.

Воля государства не является источником всего права. Государственная воля едина, она не в состоянии отразить в законодательстве многообразие общественных явлений. Законы – только часть плюралистического по своей природе права. Он отмечал, что в догматической юриспруденции практические навыки и прагматические результаты всегда доминировали над правовой наукой. Развитие римского гражданского права как академической дисциплины привело европейских юристов к вере, что их право было результатом строгой рациональной аргументации, кульминацией которой стали кодификации и государственное законодательство. Законодательство якобы обеспечило правоприменителя принципами и высшими нормами, из которых можно строго логически, дедуктивно выводить право и судебные решения в каждом конкретном случае. В праве нет никакой специальной логики или какой-либо особой юридической аргументации. Юристы думают, спорят, выносят решения на основании собственных психических представлений. То, что определяет специфику права, – не его магическая нормативность, а юридическая практика вынесения решений. Юристы, убежден Эрлих, разучились смотреть на социальную жизнь и понимать ее как основной источник выносимых решений. Каждый юрист должен знать и уметь применять на практике социологическую методологию.

Норма, по мнению Эрлиха, – это не просто схема, но работающая схема. Поэтому все нормы – результат социальных отношений и правовые нормы не являются исключением. Они не устанавливают какой-либо более высокий порядок норм. Не существует сферы особого «должного», отделенной от сферы «сущего». Правовая норма –такое же правило поведения, как и все остальные социальные правила. Соответственно все правовые операции являются и социальными операциями, направленными на воспроизводство социальной структуры, но не все социальные операции являются операциями правовыми. Нормы как правила поведения связывают участников, которые зависят друг от друга, в своеобразную «сеть ожиданий».

Но Эрлих понимал под правом не систему норм или систему законодательства, а организацию, институт – совокупность социальных связей, определенным образом структурированных. Право есть некое качественное состояние общества, формализованное проявление общего потока жизни. Применительно к праву союзов Эрлих отождествлял право и социальные отношения, право и правопорядок: Традиционная юриспруденция придерживается при рассмотрении дел понятия права как меры государственного принуждения. Для определения понятия права не является существенным то, что оно исходит от государства, и что оно является основой для решений судов. Стоит исходить из четвертого признака понятия: право – это порядок.

«Свободное отыскание права». Основную правотворческую роль ученый отводил судам и юристам-практикам. Именно они должны обеспечивать гибкую эволюцию права применительно к запросам жизни. Право – не застывшая догма, а изменчивая, живая сила. Закон абстрактен, формален и неподвижен, а жизнь конкретна, индивидуальна и текуча. Судья должен быть связан законом лишь настолько, насколько последний не противоречит «живому праву» данного общества, союза.

Когда судья приходит к выводу, что закон устарел, он должен выносить решение на основе «свободного отыскания права». В этом случае источниками права служат «природа вещей», «молчаливое волеизъявление», «аксиомы доверия», «привычки общения» и т. п. Эрлих предлагал судьям заменить логическую дедукцию, основанную на тексте официальной нормы, индукцией, основанной на социальных данных и интуитивном чувстве справедливости. Поиск «живого права» не может заключаться в создании судьей норм, которых еще нет в жизни. Гарантиями против недопущения подобного должны выступать отлаженный механизм судопроизводства и личностные качества судьи.

В своих теоретических изысканиях он опирался на практику судей Верховного суда США, на идеи О. Холмса. Е. Эрлих указывал на то, право коренится не в текстах законов, а в жизни: Центр тяжести развития права — не в законодательстве, не в юриспруденции, не в судебной практике, а в самом обществе (Основы социологии права, 1913).